ג'אסט בורן, החברה שמאחורי מרשמלו פיפס האייקוני, הצליחה זה עתה לשמור על תיקה הפדרלי נגד מיילו קונפקשנס. ב-27 באוגוסט סירב שופט מחוזי בניו ג'רזי לדחות את טענות ההפרה, הסחר המטעה (trade dress), הדילול והתחרות הבלתי הוגנת בנוגע לסימן המסחר. ממתק הארנב של המתחרה נותר בינתיים למכירה, אך החיקוי עדיין מסתובב חופשי ומנצל טובה שנצברה במשך שבעים שנה עבור פיפס.
התביעה, שהוגשה ב-27 באפריל בבית המשפט המחוזי בניו ג'רזי, מכוונת נגד Maillo Confections LLC ו-The Snackatere NJ. ג'אסט בורן טוענת כי הנתבעים מוכרים ארנבי מרשמלו שהם "זהים כמעט לחלוטין" לתצורת הארנב הרשומה של פיפס. אותו גוף מלא, אותן אוזניים, אותו צללית שהגדירה סלי חג הפסחא במשך דורות. כתב התביעה טוען כי הצורה אינה פונקציונלית, היא ייחודית ומוכרת דיה כדי לתמון הן בתאוריות של הפרה והן בתאוריות של דילול.
השופט סטנלי ר. צ'סלר הסכים כי השאלות הנוגעות לפונקציונליות ולכלליות תלויות בעובדות רבות ולא ניתן להכריע בהן על סמך כתבי הטענות בלבד. גם טענות הדילול והטענות מכוח דיני המדינות שורדות את השלב הראשוני. התיק מתקדם כעת לשלב גילוי הראיות.
מה שהשופט לא עשה הוא להוציא צו מניעה זמני. הוא קבע כי האריזה השונה מפחיתה את הסבירות לבלבול מיידי בקרב הצרכנים בנקודת המכירה. לפיכך, הארנבים המתחרים נשארים על מדפי החנויות ובאינטרנט בזמן שהצדדים מתדיינים בשאלות העמוקות יותר של הגנה על צורה ומשמעות משנית.
זהו החלק הכואב והמשמעותי. משתמש מאוחר יכול להמשיך לשלוח מוצרים, להמשיך לגרוף מכירות ולהמשיך לדלל את סימן המסחר הוותיק במשך חודשים או שנים כל עוד התיק מתנהל. המלאי שכבר נמצא על המדפים לא מושמד באופן אוטומטי. עלויות שינוי המותג, אם יגיעו בסופו של דבר, יחולו מאוחר יותר. רווחים שכבר הופקו עשויים להיות מוחזרים או שלא. הרגע הזול היחיד עבור המותג הוותיק היה לפני שהחיקוי התבסס במסחר.
הצורה כבר הייתה הבעיה של מישהו אחר
פיפס לא המציאו את הרעיון של חיות מרשמלו. הם תיעשו אותו, רשמו את התצורה ובילו עשורים בלימוד הקהל שצללית הארנב הספציפית הזו מצביעה על מקור אחד. כאשר מתחרה מופיע עם העתק כמעט זהה, המאבק אינו עוסק בשאלה האם הצורות זהות מתמטית. מדובר בשאלה האם הרושם המסחרי הכולל קרוב דיו כדי לגרום לבלבול או כדי לעמעם את הייחודיות של סימן המסחר הוותיק.
בתי משפט מתייחסים זה זמן רב לתצורת מוצר כאל סחר מטעה (trade dress) ראוי להגנה כאשר הוא אינו פונקציונלי ורכש משמעות משנית. לארנב פיפס יש את שניהם: עשורים של שימוש בלעדי, פרסום מסיבי והכרה כמעט אוניברסלית כאייקון של חג הפסחא. זהו בדיוק סוג הנכס שחיקויים מכוונים אליו. העתקים מדויקים הם נדירים. התאמות של אוזן אחת, שינויים קלים במילוי ושינויים באריזה הם המציאות היומיומית.
סירוב להוצאת צו המניעה אינו אומר שהטענות חלשות. פירושו שבית המשפט רוצה תיעוד מלא יותר לפני שיקפיא את מכירות המתחרה. תהליך גילוי הראיות יתמקד כעת בנתוני מכירות, סקרי צרכנים, היסטוריית פרסום ודרגת הדמיון המדויקת. עבור מיילו, השעון מתקתק. שכר טרחת עורכי דין, עיצובים מחדש פוטנציאליים והסיכון לצו מניעה קבוע או לפסיקת פיצויים בעתיד הם כבר חלק מעלות העסקים עם צורה היוצרת בלבול.
משרדים לא יעצרו את החיקוי עבורכם
משרדי סימני מסחר בוחנים עילות מוחלטות. עילות יחסיות – הסבירות לבלבול עם סימן מסחר קודם – הן ברובן בעייתו של בעל הסימן. חלונות ההתנגדות קצרים, בדרך כלל שלושים עד תשעים יום לאחר הפרסום. החמצת החלון הזה מאפשרת לסימן המאוחר להתבגר ולהפוך לרישום. לאחר מכן, המאבק עובר לביטול יקר או להתדיינות בגין הפרה.
אי-מעקב אחר חיקויים הוא הדרך שבה זכויות נחלשות. דילול מתרחש. לקוחות מתחילים לערבב בין המקורות. הרחבה לערוצים חדשים או לאזורים גיאוגרפיים חדשים הופכת לקשה יותר. בשלב הבדיקה הנאותה, הסיפור הופך לחבות משפטית. העבודה של מעקב אחר סימן מסחר קיימת בדיוק משום שהרגע הזול הוא זה שלפני שהחיקוי מתקשה והופך לעובדה מוגמרת.
העתקים מדויקים הם נדירים. הנזק האמיתי מגיע מהזזות של אות אחת, תאומים פונטיים, קרובי משפחה של סמלים מסחריים ואריזה שנראית מוכרת במבט חטוף. מעקב אחר פנקס הרישומים זול יותר משינוי מותג ברגע האחרון, זול יותר מהשמדת מלאי, וזול יותר מהסבר למשקיעים מדוע הון המותג רך יותר ממה שהמספרים הציעו.
ארנב פיפס היה כבר הבעיה של מישהו אחר ביום בו קפץ מרשמלו מתחרה ראשון על המדף. הרגע הזול היחיד הוא לפני שהחיקוי מתקשה.