Just Born, virksomheden bag de ikoniske Peeps-skumfiduser, har netop sikret, at deres føderale sag mod Maillo Confections fortsætter. Den 27. august nægtede en distriktsdommer i New Jersey at afvise påstandene om varemærkekrænkelse, krænkelse af vareudseende (trade dress), udvanding og illoyal konkurrence. Konkurrentens kaninformede slik er foreløbigt stadig til salg, men efterligningen er stadig derude og lever stadig af halvfjerds års goodwill opbygget af Peeps.
Søgsmålet, anlagt den 27. april i District of New Jersey, er rettet mod Maillo Confections LLC og The Snackatere NJ. Just Born hævder, at de sagsøgte sælger skumfidus-kaniner, der er "næsten identiske" med den registrerede Peeps-kaninkonfiguration. Samme fyldige krop, samme ører, samme silhuet, der har defineret påskekurve i generationer. Klagen gør gældende, at formen er ikke-funktionel, særpræget og berømt nok til at understøtte både teorier om krænkelse og udvanding.
Dommer Stanley R. Chesler var enig i, at spørgsmål om funktionalitet og generisk karakter er faktaafhængige. De kan ikke afgøres alene på grundlag af processkrifterne. Påstande om udvanding og krav i henhold til delstatslovgivning overlever også. Sagen skrider nu frem til bevisoptagelse (discovery).
Det, dommeren ikke gjorde, var at udstede en foreløbig forføjning. Forskellig emballage, fandt han, gør øjeblikkelig forveksling blandt forbrugerne mindre sandsynlig på salgstidspunktet. Derfor bliver de konkurrerende kaniner på detailhylderne og online, mens parterne fører sag om de dybere spørgsmål om beskyttelse af form og sekundær betydning.
Det er her, det får alvorlige konsekvenser. En yngre bruger kan fortsætte med at sende produkter ud, fortsætte med at tage salg og fortsætte med at udvande det ældre varemærke i måneder eller år, mens sagen snegler sig frem. Lagerbeholdning, der allerede er på hylderne, bliver ikke automatisk destrueret. Omkostninger til rebranding, hvis de da nogensinde kommer, falder senere. Allerede tjente overskud vil måske eller måske ikke blive inddrevet. Det eneste tidspunkt, hvor det var billigt for indehaveren af varemærket, var før efterligningen blev en fast del af handelen.
Formen var allerede nogens andres problem
Peeps opfandt ikke idéen om et skumdyr. De industrialiserede den, registrerede konfigurationen og brugte årtier på at lære offentligheden, at denne specifikke kaninsilhuet betyder én bestemt kilde. Når en konkurrent dukker op med en næsten-kopi, handler kampen ikke om, hvorvidt formerne er matematisk identiske. Det handler om, hvorvidt det samlede kommercielle indtryk er tæt nok på til at skabe forvirring eller til at sløre det ældre varemærkes særpræg.
Domstole har længe behandlet produktkonfiguration som beskyttet vareudseende, når det er ikke-funktionelt og har erhvervet sekundær betydning. Peeps-kaninen har begge dele: årtiers eksklusiv brug, massiv reklame og næsten universel genkendelse som et påskeikon. Det er præcis den type aktiv, som efterligninger går efter. Nøjagtige kopier er sjældne. Justeringer af det ene øre, små ændringer i fylden og forskellig emballage er hverdagens realitet.
Afvistelsen af den foreløbige forføjning betyder ikke, at påstandene er svage. Det betyder, at retten ønsker et mere fyldestgørende grundlag, før den fryser en konkurrents salg. Bevisoptagelsen vil nu grave i salgsdata, forbrugerundersøgelser, reklamehistorik og den præcise grad af lighed. For Maillo tikker uret. Juridiske omkostninger, potentiel redesign og risikoen for en eventual permanent forføjning eller erstatningsaward er allerede en del af omkostningerne ved at gøre forretning med en forvekslelig form.
Kontorer stopper ikke efterligneren for dig
Varemærkemyndigheder undersøger absolutte betingelser. Relative betingelser – sandsynlighed for forveksling med et tidligere varemærke – er stort set ejerens problem. Indsigelsesfrister er korte, typisk tredive til halvfems dage efter offentliggørelsen. Misses fristen, kan det yngre varemærke modnes til en registrering. Derefter flytter kampen sig til dyr annullationssag eller krænkelsessøgsmål.
Undladelse af at holde øje med efterligninger er måden, hvorpå rettigheder svækkes. Udvanding sætter ind. Kunder begynder at blande kilder sammen. Udvidelse til nye kanaler eller geografier bliver sværere. Ved due diligence vender historien sig til en hæftelse. Arbejdet med at overvåge et varemærke eksisterer netop fordi det billige øjeblik er det, før efterligningen størkner.
Nøjagtige kopier er sjældne. Den virkelige skade kommer fra ændringer på ét bogstav, fonetiske tvillinger, maskot-fætre og emballage, der føles bekendt ved første øjekast. Overvågning af varemærker er billigere end en nød-rebranding, billigere end at destruere lagerbeholdning og billigere end at skulle forklare investorer, hvorfor brandværdien er blødere end tallene antydede.
Peeps-kaninen var allerede nogens andres problem den dag, den første konkurrerende skumfidus hoppede op på en hylde. Det eneste billige øjeblik er før efterligningen størkner.